A Autorização do Supremo Tribunal Federal para Antecipação Terapêutica de Parto em Caso de Anencefalia

Em 1 de julho de 2004, o Ministro Marco Aurélio Mello concedeu uma liminar autorizando que mulheres grávidas de fetos com anencefalia possam antecipar o parto, desobrigando os profissionais de saúde a obter autorização judicial para realizar os procedimentos clínicos necessários.. O pedido foi feito pela Confederação Nacional de Trabalhadores da Saúde (CNTS), uma entidade sindical com mais de um milhão de filiados e filiadas em todo o país. A ação foi conduzida pelo advogado constitucionalista Luis Roberto Barroso e contou com assessoria técnica da organização não-governamental ANIS: Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero.

Desde 1989, foram concedidas cerca de 3.000 autorizações judiciais permitindo que mulheres interrompessem a gestação em casos de anomalias fetais incompatíveis com a vida extra-uterina. Grande parte destes processos contemplava mulheres pobres e usuárias do sistema público de saúde, não havendo uma estatística segura de quantos processos foram negados. Com a liminar, que será votada definitivamente pelo Supremo Tribunal Federal a partir de agosto, as mulheres são livres para decidir se querem manter a gestação ou antecipar o parto imediatamente após o diagnóstico de anencefalia no feto.

Bloco I:: Questões Éticas e Jurídicas

•  O que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a corte de justiça mais importante do país?

A liminar, uma decisão provisória de caráter urgente, do Ministro Marco Aurélio Mello autoriza que mulheres grávidas de fetos com anencefalia possam antecipar o parto e desobriga os profissionais de saúde a solicitarem autorização judicial. Desde o dia 1 de julho, médicos e médicas podem interromper a gestação em casos de anencefalia. A decisão final cabe ao plenário desta corte, composto por dez ministros e uma ministra..

•  Quem apresentou o pedido?

O processo foi conduzido pelo advogado constitucionalista Luis Roberto Barroso e apresentada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde (CNTS) [cnts@cnts.org.br]. A ANIS: Instituto de Bioética, Direitos Humanos e Gênero assessorou tecnicamente a ação [anis@anis.org.br].

•  Qual o interesse da CNTS neste caso?

A CNTS é uma entidade sindical que defende os direitos e interesses dos profissionais da saúde no país. Por haver dúvidas se a antecipação de parto nos casos de gravidez de feto com anencefalia deveria ou não ser entendida como uma prática de aborto não prevista em lei, esta controvérsia expunha os profissionais de saúde a processos penais por supostos crimes de aborto. Além do que a demora na obtenção da autorização judicial trazia prejuízos para a saúde da gestante. Com esta liminar, a CNTS garante que os profissionais de saúde poderão realizar os procedimentos terapêuticos necessários em casos de diagnóstico de anencefalia no feto, inclusive a antecipação do parto, sem qualquer risco de constrangimento judicial.

•  Qual o interesse da ANIS neste caso?

A ANIS é uma organização não-governamental no campo da bioética. Pautada por premissas do feminismo e dos direitos humanos, a ANIS promove o ensino, a pesquisa e a intervenção política em questões relacionadas à reprodução humana, sendo a antecipação terapêutica do parto uma de suas questões prioritárias.

•  É possível apresentar uma ação diretamente ao STF?

Sim, existem alguns instrumentos jurídicos que possibilitam este acesso, porém, a demanda deve ser fundamentada na violação de norma de caráter constitucional e, somente o Presidente da República, a mesa do Senado Federal ou da Câmara dos Deputados, a mesa da Assembléia Legislativa, Governadores dos Estados, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional são considerados legítimos para utilizarem estes instrumentos e serem reconhecidos pelo Supremo.

Nesse caso, foi apresentada uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), um instrumento jurídico novo no país, previsto pela Constituição de 1988. O argumento para apresentar a ADPF foi de que princípios constitucionais fundamentais, como o direito à saúde, à dignidade e à liberdade, estavam sendo ameaçados por uma interpretação errônea de que a antecipação do parto em casos de anencefalia constituía crime de aborto, já que o Código Penal brasileiro não autoriza expressamente este tipo de aborto.

•  A ADPF apresentada é somente sobre anencefalia ou outras anomalias fetais incompatíveis com a vida poderão ser incluídas?

Sim, a ADPF é apenas sobre anencefalia. A anencefalia é uma má-formação fetal incompatível com vida em 100% dos casos. O fato de ser uma má-formação já bastante documentada na literatura médica e para a qual não há dúvidas sobre o prognóstico fez com que a ação fosse exclusivamente sobre ela.

•  Uma liminar por ser revogada?

Sim, uma liminar pode ser revogada, mas esta é uma hipótese muito remota neste caso, considerando que alguns ministros recentemente se posicionaram favoráveis em uma ação individual interposta no STF com pedido idêntico. A liminar foi concedida sem antes ter ido ao plenário do STF porque não houve tempo hábil para realizar a votação antes do recesso judicial. A expectativa é que todo o Supremo vote por ocasião da sessão plenária que deve ocorrer imediatamente após o recesso que se encerra no início de agosto.

•  Qual foi a tese jurídica e ética defendida na ação?

Uma tese simples. A de que antecipação terapêutica do parto em casos de anencefalia não é o crime de aborto previsto na lei penal. O aborto é considerado um crime contra a potencialidade da vida do feto, algo inexistente no feto com anencefalia. Não seria correto qualificar como crime de aborto a interrupção da gestação de um feto sem potencialidade de vida. Por isso o termo antecipação terapêutica de parto para os procedimentos que não retiram a vida do feto, mas apenas antecipa o parto de um feto com anencefalia, interrompendo a gestação. Podemos afirmar que o procedimento não retira a vida do feto, porque a lei que autoriza os transplantes, nº 9.434, de 04.02.1997, define a morte humana como a ausência de atividade encefálica. No caso dos fetos anencéfalos essa atividade é inexistente e, portanto, encontram-se mortos.

•  Em quais princípios éticos e jurídicos se fundamentou a ação?

Nos princípios da dignidade, da liberdade e do direito à saúde. As mulheres grávidas de fetos com anencefalia experimentam o luto antecipado por um filho que sequer viverá, por isso fere o princípio da dignidade da pessoa humana, exigindo que a mulher experimente um sofrimento inútil e desproporcional em um nome de uma gestação de um feto inviável.. Além disso, negar-lhe o acesso ao procedimento clínico para interromper a gestação não possui base legal, sendo um constrangimento ilegal da autonomia da mulher, que fere o princípio da liberdade. O direito à saúde foi considerado em um sentido amplo: do bem-estar psíquico, afetivo, físico e espiritual. Ainda, no caráter jurídico, o fato morte implica na atipicidade de crime de aborto. O direito brasileiro não conceitua vida, mas define morte através da lei de transplantes.

•  Por que antecipação de parto e não aborto?

Em alguns países, o aborto é considerado um crime contra uma vida em potencial. No caso da anencefalia não há potencialidade de vida. Para a lei brasileira, sequer existe vida. Por isso, não é possível referir-se como crime de aborto ao procedimento médico e terapêutico que apenas antecipa o término da gestação. Não há o que se fazer para tornar viável a vida do feto, por isso a antecipação do parto deve ser entendida como um procedimento terapêutico para resguardar e proteger a dignidade e a integridade física e mental das mulheres.

•  O aborto no Brasil é permitido em que situações?

O aborto é autorizado em casos de risco de vida para a mulher e em casos de gravidez resultante de estupro. Estes dois permissivos legais foram previstos pelo Código Penal, um documento jurídico de 1940.

•  Mas se o Código Penal não autoriza, como as mulheres poderão decidir nos casos de anencefalia?

Porque no caso não existe vida a ser protegida pela lei que considera alguém com ausência de atividade cerebral morto.

28. Porque que o Código Penal não previu a possibilidade de abortar nesses casos, já que autorizou o aborto em caso de risco de vida e de gravidez resultante de estupro?

O Código Penal foi editado nos anos 1940, ou seja, em um momento da história e do desenvolvimento da medicina em que não era possível realizar o diagnóstico pré-natal com a segurança de hoje. Não se pode exigir que o legislador do início do século fosse capaz de prever o avanço da medicina fetal e das técnicas de diagnóstico por imagem.

•  Na hipótese da liminar ser revogada, os profissionais de saúde que realizaram antecipações de parto poderão ser incriminados?

Não. Enquanto a liminar não for definitivamente julgada pelo plenário do STF, ela é soberana. Nenhum profissional de saúde correrá riscos de ser perseguido ou incriminado por realizar o seu trabalho. A liminar vale para todos os profissionais, em todas as regiões do país. Mesmo na remota hipótese de ser cassada a liminar e rejeitado o pedido, os atos realizados durante a vigência da liminar são legais, não podendo nenhum profissional ou mulher ser processada por tê-los realizado.

•  Por que a gravidez de um feto com anencefalia é considerada uma tortura?

Tortura é considerado todo ato pelo qual são infligidos a uma pessoa sofrimentos físicos ou mentais com qualquer fim. Nenhuma mulher deseja a morte precoce de seu futuro filho. A experiência da tortura foi descrita pelas mulheres que, impedidas de antecipar o parto após o diagnóstico, se viam forçadas a manter a gestação até o final, arriscando suas próprias vidas. Muitas mulheres se viam diante do dilema de providenciar um caixão ao invés do berço para seus futuros filhos.

•  Já houve casos autorizados no Brasil depois da liminar?

Sim, pelo menos 10 mulheres já anteciparam o parto em casos de anencefalia nos estados do Rio Grande do Sul, São Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Distrito Federal.

Bloco II:: Questões Médicas

•  O que é anencefalia?

Anencefalia é uma má-formação incompatível com a vida extra-uterina em 100% dos casos. O feto não apresenta os hemisférios cerebrais por um defeito de fechamento do tubo neural. Como a cabeça não fechou e o cérebro não se desenvolve, o feto apresenta um profundo achatamento da cabeça, o que desfigura sua face.

•  Como é feito o diagnóstico da anencefalia?

O diagnóstico é simples e faz parte da rotina de qualquer pré-natal no Brasil. Na primeira ecografia já se visualiza a imagem do grave achatamento da cabeça do feto pela ausência dos hemisférios cerebrais. Em geral, faz-se mais do que uma ecografia para se ter a certeza do diagnóstico.

•  A ecografia é um instrumento de diagnóstico seguro?

100% seguro. Não há dúvidas em um caso de anencefalia. A imagem é nítida mesmo aos olhos de uma pessoa leiga na medicina fetal.

•  Há crianças ou adultos com anencefalia?

Não, pois um feto com anencefalia mantém sinais vitais apenas alguns minutos, ou em raros casos, horas após o parto. Não há qualquer possibilidade de sobrevivência ao parto.

•  Os relatos de crianças com anencefalia vivas são verdadeiros?

Não, não se trata de anencefalia. Em geral, alguns relatos referem-se à encefalocele, à acrania ou a distúrbios graves, porém não incompatíveis com a vida. O objeto da ação foi apenas a anencefalia, uma má-formação inviável e incompatível com a vida. A imagem de um feto com anencefalia não deixa qualquer dúvida sobre a incompatibilidade com a vida extra-uterina.

•  A antecipação terapêutica do parto mata o feto com anencefalia?

Não. Segundo a legislação brasileira, a perda da atividade cerebral – popularmente conhecida como "morte cerebral" – qualifica uma pessoa como morta. Um feto com anencefalia não possui atividade cerebral uma vez que não tem cérebro, portanto, já é, no sentido legal, um feto morto.

•  O feto com anencefalia sofre ou sente dor?

Não. Todas as pesquisas de medicina fetal e de neurofisiologia do feto mostram que sem cérebro não é possível sentir estímulos superiores, como a dor ou o sofrimento.

•  A antecipação terapêutica de partos de fetos com anencefalia significa que doentes terminais poderão ter sua vida abreviada?

Não. Esta ação é sobre fetos com anencefalia. A decisão do STF não se estende a estes casos. Não há qualquer paralelo entre as duas situações. Doentes terminais possuem atividade cerebral, portanto, possuem vida viável por tempo que não pode ser previamente determinado pela ciência.

•  É possível curar a anencefalia com ácido fólico?

Não. O ácido fólico pode ser eficaz para prevenir cerca de 40% dos distúrbios de fechamento de tubo neural no feto. A anencefalia é um tipo de distúrbio do fechamento do tubo neural. No entanto, uma vez instaurada a anencefalia não há qualquer forma de cura ou tratamento.

•  A gravidez de um feto anencefálico acarreta riscos de morte à mulher grávida?

Toda gravidez tem um componente de risco à saúde da mulher. Na gravidez de um feto com anencefalia este risco é muito maior, especialmente pela alta probabilidade de o óbito fetal ocorrer ainda intra-útero. Cerca de 60% dos fetos com anencefalia morrem nos últimos meses de gestação, o que representa um risco à saúde da mulher.

•  Há estatísticas sobre o número de partos de fetos com anencefalia no Brasil?

O Brasil é o quarto país do mundo em partos de fetos com anencefalia, segundo a Organização Mundial de Saúde. Este índice alto deve-se, principalmente, à legislação que restringe o direito de escolha das mulheres. Em países onde a legislação autoriza as mulheres a escolher pela antecipação do parto ou pelo aborto, a incidência é consideravelmente menor.

•  As mulheres grávidas de fetos com anencefalia serão obrigadas a antecipar o parto?

Não, sob nenhuma hipótese. O que a liminar garante e protege é a liberdade de decidir. Tanto mulheres que queiram antecipar o parto serão amparadas pela liminar, quanto as que desejam manter a gravidez até o final. A liminar não determina qual deva ser a escolha das mulheres, apenas garante o exercício da autonomia reprodutiva, por considerar legítima a antecipação do parto.

•  Depois de uma antecipação terapêutica do parto de um feto com anencefalia, uma mulher pode ter um filho saudável?

Sim, grande parte das mulheres que tiveram uma gestação de feto com anencefalia, tiveram outras gestações saudáveis. Este, inclusive, é o principal objetivo desta ação: permitir que as mulheres realizem seus projetos familiares da melhor maneira possível.

Bloco III:: Questões Gerais

•  As mulheres que antecipam o parto em casos de anencefalia costumam se arrepender?

A grande maioria não se arrepende. Em geral, a antecipação terapêutica do parto é acompanhada por psicólogos e assistentes sociais, o que garante que as mulheres tenham segurança no procedimento e possam decidir sem coerção e devidamente informadas e assistidas. Além disso, muitas mulheres encontram apoio espiritual na religião para a execução do procedimento.

•  A antecipação do parto é proibida pelas religiões?

Depende da religião e dentro das religiões também há diferentes interpretações. No Brasil, inúmeras religiões cristãs apóiam a decisão das mulheres que optaram pela antecipação do parto em caso de anencefalia. Nestes últimos 15 anos, a estimativa é que mulheres de inúmeras religiões, inclusive a católica, anteciparam o parto. Esta decisão foi considerada como de extremo conforto espiritual para elas.

•  O código de ética de minha profissão não autoriza o aborto. Realizar a antecipação terapêutica de parto não seria uma infração do código de ética?

De forma alguma. Primeiro porque a antecipação terapêutica de parto em caso de anencefalia não deve ser entendida juridicamente como aborto. Segundo porque uma decisão do STF está acima de qualquer regulamentação de classe, como é o código de ética profissional. Por último, os códigos de ética profissional só proíbem a realização do aborto contrário à lei.

•  A liminar vale para todos os hospitais e clínicas ou somente para o serviço público?

A liminar, assim como a futura decisão do STF, vale para todos os serviços de saúde, sejam eles públicos ou privados. Vale para todos os profissionais de saúde, sejam médicos, enfermeiras, auxiliares de enfermagem, assistentes sociais, psicólogos, entre outros.

•  Quais países autorizam a antecipação do parto em casos de anencefalia?

Inúmeros. Portugal, Espanha, Itália, Cuba, Estados Unidos, França, Holanda, Reino Unido, Austrália e Japão são alguns exemplos.

•  Esta liminar do STF pode ser uma estratégia para legalizar o aborto no Brasil?

A liminar representa que, pela primeira vez na história brasileira, a Suprema Corte reconheceu que a autonomia reprodutiva está relacionada com princípios constitucionais fundamentais, como a liberdade, a dignidade e o direito à saúde. Se isto pode influir no pensamento jurídico brasileiro e da sociedade em geral, sobre a importância do direito da mulher a decidir sobre se deve ou não manter uma gravidez indesejada, somente a história poderá mostrar.

Sugestão de Leitura:

DINIZ, Debora e RIBEIRO, Diaulas Costa. Aborto por Anomalia Fetal . Brasília: LetrasLivres. 2004. [letraslivres@anis.org.br]